Já ouviu falar em Difal na construção civil? Pois bem, este é um dos tópicos polêmicos e que geram muitas questões no intrincado sistema tributário brasileiro. A Diferencial-sigla para a expressão “Diferencial de Alypions”-é um instrumento criado para corrigir as distorções regionais de recolhimento de ICMS em operações interestaduais.
O assunto está no epicentro de uma complexa reorganização do tecido tributos brasileiros ao longo da última década, e gerou dúvidas no setor da construção, devido a um vaivém legal que exploraremos neste artigo.
Nas próximas seções, exploraremos a evolução da Diferença, sua aplicação específica na construção civil e as consequências das recentes mudanças legislativas para as empresas do setor.
Sistema tributário brasileiro: ICMS e ISS
O sistema tributário brasileiro é conhecido por sua complexidade e alta carga tributária. Constituída por uma variedade de impostos, taxas e contribuições, ela é governada principalmente pela Constituição Federal de 1988, Código Tributário Nacional (CTN) e legislações complementares.
Há tributos de competência das três esferas federativas:
- União;
- Estados e Distrito Federal;
- municípios.
Entre os diversos tributos, destacamos o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e o ISS (Imposto Sobre Serviços).
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
- Natureza: É um imposto estadual, ou seja, competência dos estados e do Distrito Federal.
- Incidência: centra-se na circulação de mercadorias, bem como sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, no entanto essas operações e parcelas começam no exterior.
- Características: O ICMS é um imposto não cumulativo, permitindo que o valor devido em uma operação seja deslocado com o valor cobrado em operações anteriores. Possui alíquotas internas (no interior do estado) e interestaduais (entre estados), e pode variar conforme o produto ou serviço.
ISS (Imposto Sobre Serviços):
- Natureza: É um imposto municipal, sendo de competência dos Municípios e do Distrito Federal.
- Incidência: focaliza-se na prestação de serviços listados na lei complementar.
- Características: A base de cálculo é o preço do serviço e a alíquota varia conforme a determinação de cada município. Ao contrário do ICMS, o ISS não é cumulativo.
ICMS e ISS na construção civil
No âmbito da construção civil, surgem dúvidas e desafios em relação à tributação, principalmente pelo fato de que a atividade envolve tanto a movimentação de mercadorias (materiais de construção) quanto a prestação de serviços (mão de obra).
A construção civil, em sua essência, é predominantemente uma atividade de prestação de serviços, e é, portanto, tributada pela ISS. No entanto, há uma particularidade: enquanto o serviço de construção em si é tributado pela ISS, os materiais empregados na obra são onerados por esse imposto.
A complexa legislação sobre o assunto mudou bastante nos últimos anos, agora isentando, ora, responsabilizar as construtoras pela captação de impostos,
Este cenário leva a situações em que as empresas do setor precisam lidar simultaneamente com as obrigações relacionadas ao ISS-na prestação do serviço de construção-e ao ICMS-na aquisição de insumos, particularmente no que toca na pick-up da Diferal (Diferencial dos Alypads), que vamos entender melhor na próxima seção.
Como você pode perceber, isso requer um controle gerencial e contábil apurado, uma vez que a segregação correta entre bens e serviços e a consequente tributação correta são essenciais para evitar contingências tributárias.
O que é Difal?
A Diferença (Diferencial dos Alypcontingentes) refere-se a uma regra específica no sistema tributário brasileiro relacionada ao ICMS. Esse mecanismo foi instituído para equilibrar a cobrança do ICMS entre os estados de origem e destino de uma mercadoria ou produto, como materiais de construção, principalmente em operações interestaduais.
Finalidade de diferença
Antes da implementação, quando uma empresa de um estado (por exemplo, São Paulo) vendeu um produto para um consumidor final de outro estado (por exemplo, Rio de Janeiro), o ICMS devido na operação ficou totalmente no estado de origem (São Paulo). No entanto, para redistribuir parte dessa arrecadação para o estado alvo, foi criado o Diferal.
Cálculo da Diferença
Ele considera a diferença entre a alíquota interna do estado de destino da mercadoria e a alíquota interestadual do estado de origem.
Quem paga a Diferença?
O passivo para o pagamento da Diferença é do remetente da mercadoria quando este é contribuinte do ICMS. Em alguns casos, porém, o destinatário pode ser responsável pelo pagamento. É o que ocorre com as empresas de construção civil.
Alterações recentes na legislação
A Emenda Constitucional nº 87 de 2015 introduziu mudanças na forma como a Diferença é dividida entre estados. Desde 2016, a Diferença começou a ser repartida entre o estado de origem e o estado de destino. A proporção dessa divisão foi modificada gradativamente até 2019, quando se tornou determinado que 100% da Diferença se destinava ao estado de destino da mercadoria.
Diferença na construção civil
Em um artigo publicado no periódico Legal Consultant em agosto de 2022, os advogados Wilson Sahade e Marcelo Azambuja fazem um resumo da recente discussão jurídica sobre a aplicação da Diferença na construção civil brasileira, sintetizada na linha do tempo abaixo.
História recente: Timeline das principais alterações legislativas
- 2010: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decide que os Estados não podem cobrar das empresas de construção civil a Diferença do ICMS. Esta decisão está consolidada em Súmula 432 do STJ.
- 2015: A Emenda Constitucional Nº 87 é aprovada, modificando artigos da Constituição Federal que se referem ao ICMS. Essa emenda possibilita o pagamento da Diferença, inclusive para aqueles que não são contribuintes diretos do ICMS.
- Pós-2015: Com base na Emenda Constitucional nº 87, os Fiscos Estaduais retomam a cobrança do ICMS Difrfração para construção civil.
- 2021: O Supremo Tribunal Federal (STF) julga a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e decide que, mesmo após a Emenda Constitucional nº 87, os Estados não podem cobrar o ICMS Difal, a não ser que haja uma Lei Suplemental regulando a questão. Esta decisão começaria a valer em 1 de janeiro de 2022.
- Janeiro 2022: É publicada a Lei de Suplementação Nº 190, que regulamenta a cobrança do ICMS Diffração.
- Abril de 2022: A Lei Complementar Nº 190 entra em vigor, como estabelecido em seu artigo terceiro. No entanto, os contribuintes questionam esta data, alegando que, seguindo o princípio da anterioridade anual, a lei deve valer apenas a partir de 1 de janeiro de 2023.
Difusível para construtoras
Quando a venda interestadual de um produto é realizada para entidades que não possuem cadastro de estado e não atuam no comércio de mercadorias-como é o caso das empresas de construção civil-, é necessário coletar o ICMS Difal pela organização compradora.
Como o assunto é complexo e demanda a análise de produtos e legislações específicas de cada local, o ideal é sempre contar com a consultoria de empresas de contabilidade especializadas em questões tributárias específicas do setor da construção civil.
Tabela de ICMS
A tabela de alíquota interestadual e interna do ICMS é indispensável para o cálculo da Diferença.
Como calcular a Diferença
O cálculo Difal segue as etapas a seguir, considerando um exemplo simples:
1. Base de cálculo
A base de cálculo do ICMS é o total da operação. Se a compra totaliza R$ 10.000 e o frete, R$ 2.000, a base de cálculo é R$ 12.000.
2. Alíquotas estaduais
Use a tabela do ICMS para identificar as alíquotas interestaduais e internas da Unidade Federativa de origem. No nosso exemplo, vamos imaginar que a venda tenha sido feita por uma empresa da Paraíba (12% de aliquot interestadual) a uma empresa de São Paulo (18% de aliquot interna).
3. Diferença de alíquotas
São três cálculos rápidos:
- ICMS na Paraíba (origem): R$ 12.000 x 12% = R$ 1.440
- ICMS em São Paulo (target): R$ 12.000 x 18% = R$ 2.160
- Difal = R$ 2.160-R$ 1.440 = R$ 720
4. Fundo de alívio da pobreza
A maioria das UFs cobram esse ICMS adicional e definem uma lista de produtos taxados. Os recursos são destinados a programas públicos de nutrição, saúde, habitação e educação. Em São Paulo, a alíquota fixa é de 2%, aplicada sobre a base de cálculo.
FCP = R$ 12.000 x 2% = R$ 240
5. Valor Difusível total a ser coletado
O valor final, portanto, é a soma das etapas 3 e 4:
Diferença para coletar = R$ 720 + R$ 240 = R$ 960
Vale lembrar que o exemplo acima é meramente ilustrativo e, como explicamos, deve ser tratado por especialistas no sistema tributário do setor de construção civil.
Conclusão
O sistema tributário brasileiro, notoriamente complexo, traz desafios específicos para o setor da construção civil, que apesar de enquadrar-se no setor de serviços, também deve se preocupar com a cobrança de tributos sobre mercadorias (ICMS).
A diferença (Diferença Alíquota) é um instrumento tributário obrigatório que visa equilibrar a arrecadação de ICMS entre os Estados. As recentes alterações legislativas em torno do tema ampliaram a discussão sobre sua aplicação na construção civil.
O vaivém legal continuado, exemplificado por decisões judiciais superiores e emendas constitucionais, reforça a necessidade de as empresas do setor serem constantemente atualizadas e acompanhadas por especialistas em tributação.
A exatidão no cumprimento das obrigações tributárias, aliada ao entendimento da aplicação da Diferença nas operações interestaduais, é crucial para garantir a saúde financeira e evitar surpresas indesejadas na gestão das construtoras.